Será que você sabe algo sobre a história do “Di Menor”? POR THIAGO M. MINAGÉ E MICHELLE AGUIAR DA COSTA

Por Thiago M. Minagé e Michelle Aguiar da Costa

// Colunistas Just

Muito se fala sobre os interesses da criança e do adolescente, mas pouco se explica sobre a origem e o desenvolvimento deles. Afinal, sequer se sabia que sua sobrevivência pudesse ser tratada pelo Direito. Em nosso país, esperamos cinco longos séculos para que se construísse uma legislação inerente à infância e à adolescência. Foi com a criação das “casas de Roda”, fundadas na Bahia em 1726, a “casa dos enjeitados”, no Rio de Janeiro em 1738 e a “casa dos expostos”, no Recife, em 1789, que os primeiros passos foram dados. Todas elas se originaram como abrigo aos menores.

Da casa de Roda e da Casa dos Enjeitados, em 1549, Tomé de Souza surge com a missão de criar uma cidade e ali implantar as instituições do reino, tais como a Fazenda e a Câmara, a cadeia e os tribunais, a guarnição militar e a Sé Catedral. Já em 1552, no governo de Mem de Sá, foi construída a primeira capela de pedra e cal – Santa Casa de Misericórdia da Bahia. Sob invasão holandesa, em 1624, foi ocupada, teve destruídos seus arquivos e uma das enfermarias. Uma nova igreja foi reconstruída em 1658, e só depois um novo hospital, concluído em 1696. Em 1700, João de Mattos de Aguiar deixou um vultoso legado para a construção do recolhimento do Santo nome de Jesus, concluído em 1716, para a guarda de mulheres em risco de perder a honra. Em 1726, se instituiu a roda dos expostos para recolher os enjeitados.

O abandono, portanto, existe no Brasil desde o período colonial. Crianças deixadas nas portas das casas ou igrejas ficavam expostas ao frio, vento, chuva e também aos animais, causando grande comoção. “Enjeitados”, “deserdados da sorte ou fortuna”, “criança infeliz”, foram denominações comuns a essas crianças. Para elas destinaram-se as Casas de Roda ou Casa dos Expostos. Criadas em 1726 (Bahia), 1738 (Rio de Janeiro), 1825 (São Paulo) e 1831 (Minas Gerais), só foram desativadas, como mecanismo de recolhimento de recém-nascidos articulado à antiga caridade, no início do nosso século.

Com a entrada do atual código penal de 1940, o legislador, levando em consideração o critério biológico, estabeleceu a inimputabilidade penal do menor de 18 (dezoito) anos, determinando que este não sofrerá as sanções previstas no diploma legal mencionado, ainda que fosse ele emancipado civilmente, conforme dispõe o artigo 27 da legislação penal.

No decorrer dos anos, leis foram criadas no sentido e punir as crianças e adolescentes abandonados. Em 1979, foi aprovado um novo código de menores que adotou a doutrina da situação irregular. A situação de que trata esta doutrina era a de crianças privadas das condições essenciais de sobrevivência: vítimas de maus tratos físicos e morais, autoras de atos infracionais, privadas de representação legal por ausência de pais e as que apresentavam desvios de conduta.

A primeira etapa, marcada pelo caráter indiferenciado, se desenrola ao longo do século XIX até a primeira década do século XX, caracterizando-se por considerar as crianças e os adolescentes da mesma forma que os adultos, na medida em que eram recolhidos no mesmo espaço. A segunda etapa, originada nos Estados Unidos, tem início a partir do século XX, fase em que a norma passa a ter um caráter tutelar. A terceira etapa, a partir de 1959, inaugura um processo de responsabilidade juvenil, caracterizada por conceitos como separação, participação e responsabilidade.

Foi quando, com o advento da Constituição em 1988, se obteve um significativo avanço no tratamento dado às situações envolvendo crianças e adolescentes. A Carta Magna, dentre tantas outras inovações, inclui como obrigação da família, da sociedade e do Estado, assegurar os direitos da criança e do adolescente, passando a ser adotada a Doutrina da Proteção Integral, conforme se depreende do artigo 227 da Constituição Federal.

A criança e o adolescente passaram a ser sujeitos de direitos, uma vez que lhe foram asseguradas garantias e direitos pessoais e sociais. Todavia, fez-se necessária a criação de uma nova ordem jurídica para regular tal tratamento dado pelo Constituição Federal a esta parte integrante da sociedade.

Com a constituição de 1988 e a Doutrina da proteção integral, as quais seguiam as ideias democráticas expressas na constituição, mostrou-se urgente a ampliação, o aprofundamento e a garantia dos direitos dos cidadãos no País. Nesse contexto, emergiu o debate sobre a inclusão da criança e do adolescente como sujeitos de direitos. Como resultado de longa luta e pressão dos movimentos de defesa dos direitos da criança e do adolescente, acompanhando a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 e a Convenção Internacional sobre os direitos da criança de 1989, a sociedade brasileira assume a responsabilidade legal de garantir um futuro digno à sua juventude.

A Convenção dos Direitos da Criança consagra a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. O Brasil ratificou a Convenção, cujos princípios estão sintetizados na Constituição Federal, no artigo 227, caput, que tem a seguinte redação:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A Constituição Federal, desde 1988, passou a professar a teoria protecionista conferida às crianças e aos adolescentes. A partir desse momento, as normas destinadas à população infanto-juvenil devem considerar estes como cidadãos plenos, sujeitos; porém, com proteção prioritária, uma vez que são pessoas em desenvolvimento físico, psicológico e moral. Não são tomados mais como cidadãos latentes, potenciais. Sua cidadania, como já dito, é plena, sendo-lhes conferidos todos os direitos a ela inerentes, inclusive o de participação política – momento em que se faculta, por exemplo, ao adolescente de 16 (dezesseis)  anos o voto, ou quando o artigo 53 do ECA estimula a participação de crianças e adolescentes na política estudantil, com vistas à crítica de currículo ou da organização escolar. Há, portanto, uma consagração dos direitos de todas as crianças e adolescentes, finalmente reconhecidos. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a satisfação de todas as necessidades das pessoas de até 18 (dezoito) anos, não incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela criança ou contra ela, mas o seu direito à vida, saúde, educação, convivência, lazer, profissionalização, liberdade e outros.

O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Direito Comparado

Não se pode olvidar que a normativa internacional foi de grande relevância para a elaboração do ordenamento jurídico destinado a criança e ao adolescente desde a Constituição Federal e demais legislações específicas.

Porém, a constatação internacional de que crianças e adolescentes necessitavam de uma legislação especial foi prevista inicialmente em 1924, através da Declaração de Genebra, que determinava a necessidade de se assegurar uma proteção mais específica à população infanto-juvenil.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, datada de 1948, estabeleceu direitos e cuidados assegurando assistência especial à criança e ao adolescente. Seguindo a mesma orientação, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em 1960, declara em seu artigo 19:

“Toda criança tem direito às medidas de proteção que na sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado”.

A Declaração dos direitos da criança, celebrada em 1959, levando em consideração os princípios consagrados pela Carta das Nações Unidas, definiu os direitos universais das crianças, reconhecendo que a infância e a adolescência devem ser alvos de cuidados específicos.

Diante disto, os Estados passaram a reconhecer o direito de toda criança e adolescente, de ser tratada de modo a promover seu sentido de dignidade e valor, fazendo surgir o respeito da criança pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em consideração a idade da criança e a importância de se estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo da sociedade.

O Direito Comparado e a Privação de Liberdade – Qual a diferença entre prisão e internação?

A privação de liberdade deve ser uma medida aplicada como último recurso pelo período mínimo necessário e deve ser limitada a casos excepcionais. Foi com base nesta regra que o ordenamento jurídico brasileiro preconizou os princípios orientadores da medida sócio educativa de internação, qual sejam, o princípio da brevidade excepcionalidade e respeito que serão analisados no capítulo 2 deste estudo.

Chama atenção o fato de que a Convenção Internacional, diferentemente da Declaração Universal dos Direitos da Criança, não se configura numa simples carta de intenções, uma vez que tem natureza coercitiva e exige do Estado Parte que a subscreveu e ratificou um determinado agir, consistindo, portanto, num documento que expressa de forma clara, sem subterfúgios, a responsabilidade de todos com o futuro.

A legislação brasileira foi pioneira, dentre as legislações dos países latino-americanos, ao introduzir em seu bojo todas as normas regulamentares de proteção e garantia dos direitos conferidos a população infanto-juvenil.

Ressalta-se que as normas internacionais, alicerce para a construção de todo ordenamento jurídico brasileiro destinado à criança e ao adolescente, estão direcionadas para a proteção da infância e da juventude, estipulando diretrizes nas quais deve-se tratar com seriedade e devida atenção para melhor assegurar os direitos e garantias as quais se intitulam.

O Falacioso discurso da maioridade penal e o Direito penal de emergência

É indiscutível que a criança ou adolescente possuam proteção integral conferida sobre o prisma da Constituição Federal de 88, bem como o Estatuto da Criança e do adolescente.

Não há, portanto, de se falar em inovação legislativa que vise uma maior punição ao menor de idade, pois em nosso Ordenamento Jurídico atual, já existem leis que tutelem integralmente os direitos e deveres destes. Ademais, é preciso ressaltar que o ECA é um estatuto, não mais um código, tendo em vista que com as modificações sofridas cronologicamente, abandonou-se o aspecto punitivo. Assim, afastou-se a doutrina da situação irregular e esta foi substituída pelo principio do melhor interesse da criança, que dialoga com a doutrina da proteção integral. Neste sentido, este estatuto foi Internalizado pelo decreto 99710/90 (Convenção sobre Direitos da Criança).

Mas então qual a necessidade de criar uma lei mais rigorosa, que tutele o que já tem previsão legal?

Infortunadamente, o campo criminal, atualmente, encontra-se constantemente sob ataques. O cenário vigente é o do Direito Penal do espetáculo. Direitos e garantias fundamentais não possuem espaço entre uma sufocante mídia sensacionalista e uma sociedade eminentemente punitiva. Valendo-se deste ambiente propício a punição e a crescente instabilidade politica, lança-se à sorte um projeto que visa reduzir a menoridade penal.

Muito se assemelha ao clássico Direito Penal de Emergência. Afinal, nele, o perigo iminente ou a expectativa do perigo transformam a população em vítimas potenciais, capazes de aceitar facilmente a sugestão, a prática da punição ou até mesmo o extermínio preventivo dos supostos agressores potenciais. Nessas circunstâncias, a adoção de medidas emergenciais aparece como um meio para que as estruturas ameaçadas possam ser mantidas e protegidas. O conceito de emergência encontra-se normalmente ligado à ideia de urgência.

Assim, a dinâmica é simples: A mídia, ao enfatizar situações de atos infracionais análogos a crimes por parte dos adolescentes, maximizam o perigo concreto, transformando-o em uma grande abstração da verdade, e, consequentemente, potencializando a sua real incidência. Com isso, a sociedade prontamente sente-se insegura, causa esta que favorece a uma busca por maior repressão, através de um atuar direto pelo Estado, que imediatamente se apressa em fabricar uma lei que promete resolver o problema.

Logo, o que se tem é um mecanismo de ação e reação envolto por um discurso pautado no populismo penal, o que enfraquece a real necessidade do Direito Penal, tendo em vista que este só deveria atuar em ultima ratio. Mas ao contrário disto, ele passa a ser a regra. Visto isso, faz-se indispensável explicitar aqui os argumentos que precisam de uma mínima reflexão, para comprovar-se a ausência de efetividade que esta redução acarretará, bem como desconstruir o discurso falacioso da impunidade.

Em nota, a UNICEF divulgou que “Dos 21 milhões de adolescentes brasileiros, apenas 0,013% cometeu atos contra a vida. Na verdade, são eles, os adolescentes, que estão sendo assassinados sistematicamente”.

Além disto, a UNICEF também ressaltou que o Brasil é o segundo país no mundo em número absoluto de homicídios de adolescentes, atrás apenas da Nigéria. “Hoje, os homicídios já representam 36,5% das causas de morte, por fatores externos, de adolescentes no País, enquanto para a população total correspondem a 4,8%”. Deste modo, percebe-se a desproporção latente entre o número de adolescentes que cometem atos contra a vida (0,013%) e aqueles que sofrem homicídios (36.5%).

Outro aspecto que merece destaque é a reincidência, uma vez que esta poderá aumentar em virtude da redução da maioridade. Hoje, a reincidência em penitênciárias se aproxima dos 70%, enquanto no sistema socioeducativo a porcentagem chega aos 20%, o que só reitera a falibilidade desta ideia. Salienta-se que em dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) o Brasil tem a terceira maior população carcerária de todo o mundo, com 494.598 presos. Com essa marca, o País fica atrás apenas dos Estados Unidos, que tem 2.297.400 presos, e da China, com 1.620.000 encarcerados.

Nesse sentido, dada à superlotação carcerária, o nível de reincidência e a desnecessidade da medida, ante a previsão legal e ausência de dados concretos que comprovem a sua real eficácia, não seria crível que a redução seja o melhor caminho a ser tomado. É de suma importância garantir a proteção desses adolescentes e efetivar uma vida digna e saudável.  O Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP/SP) em nota, confirma o que aqui é explicitado: “O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) propõe responsabilização do adolescente que comete ato infracional com aplicação de medidas socioeducativas. O ECA não propõe impunidade. É adequado, do ponto de vista da Psicologia, uma sociedade buscar corrigir a conduta dos seus cidadãos a partir de uma perspectiva educacional, principalmente em se tratando de adolescentes;” e prossegue dizendo que “o critério de fixação da maioridade penal é social, cultural e político, sendo expressão da forma como uma sociedade lida com os conflitos e questões que caracterizam a juventude; implica a eleição de uma lógica que pode ser repressiva ou educativa. Os psicólogos sabem que a repressão não é uma forma adequada de conduta para a constituição de sujeitos sadios. Reduzir a idade penal reduz a igualdade social e não a violência – ameaça, não previne, e punição não corrige.”

Da mesma forma, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados Americanos (OEA) manifestou publicamente sua preocupação com a possibilidade de a maioridade penal ser reduzida no país. Em comunicado, foi divulgado que “a Comissão considera que a atual proposta de reforma constitucional que está sendo analisada pela Câmara dos Deputados do Brasil constituiria um grave retrocesso e uma violação dos direitos fundamentais dos adolescentes, pois viola sua garantia de ser tratado por uma justiça juvenil especializada”. Outrossim, é preciso relembrar que impunidade não se confunde com imputabilidade. A imputabilidade, segundo o Código Penal, é a capacidade de se entender que o fato é ilícito e agir de acordo com esse entendimento, fundamentando em sua maturidade psíquica.

Por fim, a constituição brasileira preceitua em seus artigos 5º e 6º direitos fundamentais como educação, saúde, moradia, etc. Com muitos desses direitos negados, a probabilidade do envolvimento com o crime aumenta, sobretudo entre os jovens. É preciso, portanto, tratar a causa que leva estes adolescentes a cometerem crimes, não o efeito destes.

“Se é errado usar cola? Por que não está na escola? Se é perigoso dormir na rua? Mas Nessa idade já viu mulher nua!quem te deu esse trocado? Me dói um bocado te ver por aí. E quando escancara os dentes e sorri, me lebra que é um menino ali. No tempo do mundo, o poço é fundo. Mata seus sonhos sem piedade. Iguais a ele tem aos montes na cidade. Qual a sua idade? Nota Dez! Da aula de malandregem quando na verdade  maior vantagem ninguem lhe ofereceu. Um livro, um caderno, o gato comeu! (…) e quem é ele? Suspeito que a dor. Me disse sem medo que sua mãe usa crack e já viu seu pai transar. Ô meu Deus, ele tá na época de brincar!Partido ficou meu coração quando olhei pra trás e o vi deitar no chão. Hoje foi foda!”

E aí assistimos 42 deputados e um sem-número de pseudos-letrados a comemorar a aprovação daquilo que fará mais uma criminalização à expurgação de todos os pecados. Como se não bastassem essas, mas a vida é cheia de peças. Sem medo, sem dor, sem cor, sem amor, assim o menor se sente doutor! Mas o jeito é criminalizar, afinal de contas alguém precisa pagar. Onde vamos parar? Qual o sentido? Será que é o prazer em maltratar? Mais? Mais? Eles não irão aguantar! Na verdade, de verdade, minha vontade: vou ali vomitar!

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Proceso Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping.. Autor da Obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição publicado pela Lumen Juris no ano de 2013. Autor de inúmeros artigos jurídicos. Advogado Criminalista.

Michelle Aguiar da Costa é Estudante de Direito do IBMEC. Membro do IBCCRIM.

Visto no site: Justificando